Использование провокатора в делах о наркотических преступлениях и влияние незаконно полученных доказательств на судебное разбирательство

1. Введение: метод контрольной закупки и ключевой вопрос

В борьбе с наркопреступлениями правоохранительные органы иногда прибегают к методу сотрудника под прикрытием или контрольной закупки. При этом государственный служащий, выступающий в роли покупателя, приобретает наркотики у конкретного лица; затем подозреваемый в роли продавца задерживается, и возбуждается уголовное производство. Хотя на первый взгляд такая практика может казаться эффективным инструментом сбора доказательств, она приводит к серьёзным нарушениям основных прав, когда выходит за пределы закона.

Центральный вопрос, лежащий в основе правовой дискуссии, заключается в следующем: лишь ли полиция выявляет уже совершаемое правонарушение, или же она — посредством своего вмешательства — порождает правонарушение, которого иначе не существовало бы? Ответ на этот вопрос напрямую определяет доказательственную силу полученных доказательств и, в конечном счёте, судьбу обвиняемого. Устоявшаяся судебная практика Кассационного суда в этой области делает обязательным самое тщательное соблюдение данной границы.

2. Правовая основа и пределы полномочий сотрудников под прикрытием

Основной нормативной нормой, регулирующей привлечение сотрудников под прикрытием, является статья 139 Уголовно-процессуального кодекса (Закон № 5271). Эта норма прямо определяет обязанности и полномочия сотрудника под прикрытием и одновременно очерчивает их пределы:

УПК ст. 139/7: "Сотрудник под прикрытием может устанавливать контакт с членами организации и участвовать в её деятельности с целью предотвращения преступлений, совершаемых этой организацией, собирания доказательств этих преступлений и установления лиц, их совершивших. Однако сотрудник под прикрытием не может совершать преступления или участвовать в совершаемых преступлениях в качестве подстрекателя или пособника."

Заключительное предложение нормы имеет решающее значение: сотрудник под прикрытием не может участвовать в совершении преступления в качестве подстрекателя или пособника. Этот запрет абсолютно исключает внешнее формирование умственного элемента — одного из составных элементов преступления, то есть создание правоохранительными органами уголовного умысла, который ранее у исполнителя отсутствовал.

Кроме того, дополнительная статья 7 Закона о полномочиях и обязанностях полиции (Закон № 2559) также устанавливает важные ограничения по данному вопросу:

Доп. ст. 7 ЗПП: "Личный состав, назначенный в качестве сотрудников под прикрытием, может собирать информацию, не подстрекая и не побуждая лиц к совершению преступлений, с целью выявления преступления и преступника и сбора относящихся к преступлению доказательств..."

Обе нормы указывают на один и тот же принцип: сотрудник правоохранительных органов не может выходить за пределы роли пассивного наблюдателя. Прокладывание пути к совершению преступления, направление исполнителя к преступлению или предоставление ему возможности совершить преступление явно выходят за рамки, установленные законом.

3. Понятие агента-провокатора

В юридической литературе "агент-провокатор" определяется как должностное лицо или гражданский осведомитель, побуждающий лицо совершить преступление, которое это лицо ранее не намеревалось и не планировало совершать. Это определение поддерживается судебной практикой Кассационного суда и научной доктриной и стало решающим критерием для определения, была ли нарушена граница.

Конкретные признаки деятельности агента-провокатора можно перечислить следующим образом:

a) Предложение совершить преступление исходит от правоохранительных органов: лицом, инициирующим просьбу о наркотиках, является не исполнитель, а сотрудник под прикрытием.

b) Диалог с исполнителем инициируется правоохранительными органами: исполнитель не инициировал контакт; напротив, именно сотрудник правоохранительных органов вышел на него.

c) Настойчивые просьбы или попытки убеждения: случаи, когда сотрудник под прикрытием выдвигает более чем одну просьбу или пытается убедить исполнителя.

d) Отсутствие ранее полученных оперативных данных в отношении исполнителя: отсутствие конкретных сведений, ранее полученных и указывающих на причастность лица к обороту наркотиков.

Когда эти условия соблюдены, намерение исполнителя совершить преступление возникает не из свободной воли, а вследствие внешнего вмешательства правоохранительных органов. Соответственно, умственный элемент преступления фактически не был реализован.

4. Устоявшаяся судебная практика Кассационного суда

4.1. Агент-провокатор и незаконно полученные доказательства

10-я уголовная палата Кассационного суда вынесла в этой сфере многочисленные знаковые решения. В своих решениях палата чётко указала, что доказательства, полученные в случаях, когда была нарушена граница агента-провокатора, не могут служить основанием для вынесения приговора, а обвиняемый подлежит оправданию.

"Если сотрудники под прикрытием, вместо того чтобы лишь наблюдать и выявлять преступное деяние посредством пассивного поведения, побудили лицо совершить преступление, которое оно иначе не совершило бы, полученные доказательства не могут служить основанием для судебного решения." (Кассационный суд, 10-я угол. палата, дело № 2021/18463, решение № 2023/9107, от 13.03.2023)

В другом значимом решении палата подробно оценила конкретные обстоятельства дела и сделала следующий вывод:

"...было установлено, что сотрудники под прикрытием, ведущие расследование, вместо того чтобы лишь наблюдать и выявлять преступное деяние посредством пассивного поведения, совершали действия, направленные на побуждение лица к совершению преступления, которое оно иначе не совершило бы, — с целью получения доказательств и возбуждения расследования — тем самым выходя за пределы, применимые к сотрудникам под прикрытием, и действуя как агент-провокатор, подстрекая исполнителя к совершению преступления; соответственно, было признано незаконным осуждать обвиняемого вместо его оправдания." (Кассационный суд, 10-я угол. палата, дело № 2021/15492, решение № 2023/2074, от 13.03.2023)

10-я уголовная палата Кассационного суда последовательно повторяла тот же принцип во множестве решений: дела № 2021/17420 – реш. 2023/6284; 2021/17761 – реш. 2023/9387; 2021/17496 – реш. 2022/13453; 2022/5681 – реш. 2024/17122; 2021/17170 – реш. 2023/5998; 2023/22178 – реш. 2024/562; 2022/10376 – реш. 2024/15934.

4.2. Разграничение между исполнителями и соучастниками

Другой вопрос, который часто возникает в делах о наркотиках, — это правильное определение границы между исполнителями и соучастниками. Согласно устоявшейся судебной практике Кассационного суда по этому вопросу, лицо, которое не имеет фактической власти распоряжаться наркотиками, не владеет веществом и не передаёт его, а лишь получает деньги или направляет покупателя, следует квалифицировать не как исполнителя, а как соучастника в смысле статьи 39 Уголовного кодекса Турции.

"С учётом деяния, совершённого обвиняемым, заключавшегося в том, что он направил пользователя, желавшего приобрести наркотики, к другому обвиняемому, основанием для отмены является то, что статус обвиняемого как основного исполнителя не был квалифицирован как 'соучастник' и к нему не была применена норма статьи 39, пункта 2, подпункта (c) УКТ, что привело к назначению чрезмерного наказания." (Кассационный суд, 20-я угол. палата, дело № 2015/14771, решение № 2016/4471, от 30.06.2016)

"Учитывая, что отсутствуют доказательства того, что обвиняемый совершил деяние, описанное в диспозиции преступления, что при обвиняемом не было найдено ни наркотиков, ни стимуляторов, и что обвиняемый направлял к другому обвиняемому пользователей наркотиков, обращавшихся к нему, основанием для отмены является то, что деяние не было признано подпадающим под действие ст. 39/2/c УКТ и что норма ст. 39/2/c УКТ не была применена." (Кассационный суд, 20-я угол. палата, дело № 2017/5678, решение № 2018/469, от 23.01.2018)

5. Элементы преступления: материальный и умственный элементы

5.1. Материальный элемент: контроль над деянием

В соответствии со статьёй 188 Уголовного кодекса Турции, преступление, связанное с наркотиками, может быть совершено посредством таких действий, как производство, ввоз, вывоз, продажа, предложение к продаже, покупка, принятие, перевозка или хранение наркотиков или стимуляторов. Чтобы быть основным исполнителем, необходимо лично совершить одно из этих действий или осуществлять совместный контроль над наркотиками. Наказание лица, которое не имело физического контакта с веществом и не обладало властью распоряжаться им, как основного исполнителя несовместимо с принципом законности.

5.2. Умственный элемент: формирование умысла через свободную волю

В соответствии с основополагающими принципами уголовного права обвинительный приговор может быть вынесен лишь тогда, когда обвиняемый свободно принял решение совершить преступление. Однако в случае агента-провокатора обвиняемый отражает не существующее решение, а навязанное извне волевое давление. Это показывает, что умственный элемент фактически не был реализован.

6. Незаконно полученные доказательства и ст. 206/2-а УПК

Статья 38/6 Конституции предусматривает: "Сведения, полученные с нарушением закона, не могут быть приняты в качестве доказательств." Эта конституционная гарантия переносится в процессуальное право посредством статьи 206/2-а Уголовно-процессуального кодекса (Закон № 5271):

УПК ст. 206/2: "Представленное для исследования доказательство отклоняется в следующих случаях: a) если доказательство получено с нарушением закона..."

Доказательства, полученные методом агента-провокатора, представляют собой незаконно полученные доказательства в рамках как запрета, содержащегося в ст. 139/7 УПК, так и конституционного положения ст. 38/6. Такие доказательства должны быть отклонены в судебном заседании и не могут служить основанием для вынесения решения в мотивировочной части приговора.

Действительно, 10-я угол. палата Кассационного суда (дело № 2021/16961, решение № 2023/5881) указала:

"...было установлено, что сотрудники под прикрытием, не ограничиваясь пассивным наблюдением за преступным деянием, оказали воздействие на волю обвиняемого — на этапе, когда обвиняемый ещё не готовился совершить преступное деяние — путём запроса наркотиков в форме, направленной на подстрекательство к совершению преступления, с целью достижения результата, то есть сбора доказательств; что полученные таким образом доказательства являются незаконно полученными доказательствами; и что, поскольку незаконно полученные доказательства не могут служить основанием для судебного решения, было признано незаконным осуждать обвиняемого вместо его оправдания." (Кассационный суд, 10-я угол. палата, от 22.06.2023)

7. Принцип in dubio pro reo (сомнение в пользу обвиняемого)

Принцип "in dubio pro reo" (сомнение в пользу обвиняемого) — один из краеугольных камней уголовного процесса — требует, чтобы для вынесения обвинительного приговора преступление было доказано вне всяких сомнений. Источником этого принципа является презумпция невиновности, развиваемая Европейским судом по правам человека на основании статьи 6 Европейской конвенции о правах человека.

Большая уголовная палата Кассационного суда сформулировала этот принцип следующим образом:

"Осудить обвиняемого на основании вероятности — какой бы высокой она ни была — означает вынести решение, основанное на предположении, а не достигнуть истины, которая является важнейшей целью уголовного судопроизводства." (Большая уголовная палата Кассационного суда, дело № 2017/718)

В делах о наркотиках, когда при обвиняемом не обнаружено никаких веществ, когда лицо, инициировавшее диалог, относится к правоохранительным органам и когда отсутствуют конкретные доказательства, ранее указывавшие на умысел обвиняемого совершить преступление, все эти обстоятельства в совокупности порождают разумное сомнение, которое должно толковаться в пользу обвиняемого.

8. Заключение и оценка

Использование метода сотрудника под прикрытием (контрольной закупки) в делах, связанных с наркотиками, само по себе не является правовой проблемой. Проблема возникает в тех случаях, когда этот метод — выходя за пределы пассивного наблюдения — создаёт условия для формирования у исполнителя уголовного умысла, которого ранее не существовало.

В этой системе следующие принципы выделяются как основные критерии:

• Сотрудник под прикрытием может лишь выявлять уже существующее преступление; он не может создавать преступление.

• Доказательства, полученные методом агента-провокатора, не могут служить основанием для судебного решения в соответствии со статьёй 38/6 Конституции и статьёй 206/2-а УПК.

• Обвиняемый, не имеющий фактической власти распоряжаться наркотиками, может быть квалифицирован не как основной исполнитель по статье 188 УКТ, а как соучастник по статье 39 УКТ.

• В случаях, когда невозможно доказать, что умственный элемент преступления сформировался посредством свободной воли, должен применяться принцип in dubio pro reo.

Требование о том, чтобы материальная истина достигалась законными средствами в уголовном процессе, — это не просто абстрактное выражение. Этот принцип очерчивает границы деятельности правоохранительных органов, придаёт силу конституционным гарантиям при оценке доказательств и, в конечном счёте, обеспечивает гарантию того, что невиновные не будут осуждены. С точки зрения верховенства права тщательная защита этих границ — это не только вопрос индивидуальных прав; это также фундаментальная основа общественного доверия к судебной системе.

Ссылки

• Уголовно-процессуальный кодекс (Закон № 5271, статьи 139, 206)

• Закон о полномочиях и обязанностях полиции (Закон № 2559, дополнительная статья 7)

• Кассационный суд, 10-я уголовная палата, дело № 2021/18463, решение № 2023/9107, от 13.03.2023

• Кассационный суд, 10-я уголовная палата, дело № 2021/15492, решение № 2023/2074, от 13.03.2023

• Кассационный суд, 10-я уголовная палата, дело № 2021/16961, решение № 2023/5881, от 22.06.2023

• Кассационный суд, 20-я уголовная палата, дело № 2015/14771, решение № 2016/4471, от 30.06.2016

• Кассационный суд, 20-я уголовная палата, дело № 2017/5678, решение № 2018/469, от 23.01.2018

• Большая уголовная палата Кассационного суда, дело № 2017/718

• Статья 38/6 Конституции — запрет незаконно полученных доказательств