Der Einsatz von Verdeckten Ermittlern bei Betäubungsmitteldelikten und die Auswirkungen rechtswidrig erlangter Beweismittel auf das Gerichtsverfahren

1. Einleitung: Die Methode des Testkaufs und die Kernproblematik

Zur Bekämpfung von Betäubungsmitteldelikten greifen Strafverfolgungsbehörden mitunter auf die Methode des verdeckten Ermittlers oder des Scheinkaufs (Testkaufs) zurück. Bei diesem Verfahren beschafft ein als Käufer auftretender Amtsträger Drogen von einer bestimmten Person; der Beschuldigte wird sodann in seiner Rolle als Verkäufer festgenommen und ein Strafverfahren eingeleitet. Obgleich sich diese Praxis auf den ersten Blick als wirksames Instrument zur Beweiserhebung darstellen mag, führt sie bei Überschreitung ihrer gesetzlichen Grenzen zu schwerwiegenden Grundrechtsverletzungen.

Die zentrale Frage im Zentrum der juristischen Debatte lautet: Deckt die Polizei lediglich eine bereits begangene Tat auf, oder führt sie durch ihr Eingreifen eine Tat herbei, die ohne dieses Eingreifen nicht begangen worden wäre? Die Antwort auf diese Frage bestimmt unmittelbar den rechtlichen Wert der erlangten Beweismittel und letztlich das Schicksal des Angeklagten. Die gefestigte Rechtsprechung des Kassationshofs auf diesem Gebiet gebietet es, diese Grenze mit äußerster Sorgfalt zu beachten.

2. Gesetzliche Grundlagen und Grenzen verdeckter Ermittler

Die primäre gesetzliche Bestimmung für den Einsatz verdeckter Ermittler ist Artikel 139 der Strafprozessordnung (Gesetz Nr. 5271). Diese Vorschrift regelt ausdrücklich die Aufgaben und Befugnisse des verdeckten Ermittlers und zieht zugleich dessen Grenzen:

Art. 139 Abs. 7 StPO: „Zum Zwecke der Verhütung von Straftaten, die von der Organisation begangen werden, für die der verdeckte Ermittler eingesetzt wurde, zur Beweiserhebung über diese Straftaten und zur Feststellung der Täter darf der verdeckte Ermittler Kontakt mit Mitgliedern der Organisation aufnehmen und sich an deren Aktivitäten beteiligen. Der verdeckte Ermittler darf jedoch keine Straftaten begehen oder sich als Anstifter oder Gehilfe an zu begehenden Straftaten beteiligen.“

Der letzte Satz dieser Bestimmung ist entscheidend: Der verdeckte Ermittler darf sich nicht als Anstifter oder Gehilfe an der Begehung einer Straftat beteiligen. Dieses Verbot untersagt im absoluten Maße die fremdbestimmte Herbeiführung des subjektiven Tatbestands – eines der konstitutiven Tatbestandsmerkmale –, mithin die Erzeugung eines Tatentschlusses durch die Strafverfolgungsbehörden, der beim Täter zuvor nicht vorhanden war.

Darüber hinaus sieht auch Zusatzartikel 7 des Gesetzes über die Befugnisse und Pflichten der Polizei (Gesetz Nr. 2559) wesentliche Einschränkungen in diesem Bereich vor:

Zusatzart. 7 POG: „Verdeckt eingesetztes Personal darf zum Zwecke der Feststellung der Straftat und des Täters sowie zur Sammlung von Beweismitteln im Zusammenhang mit der Straftat Informationen einholen, ohne Personen zur Begehung von Straftaten anzustiften oder zu ermutigen...“

Beide Vorschriften verweisen auf denselben Grundsatz: Der Strafverfolgungsbeamte darf die Rolle des passiven Beobachters nicht überschreiten. Die Vorbereitung der Begehung einer Straftat, die Lenkung des Täters hin zur Tat oder das Bieten einer Tatgelegenheit liegen offenkundig außerhalb der gesetzlich gezogenen Grenzen.

3. Das Konzept des Agent Provocateur

In der Rechtsliteratur wird als „Agent Provocateur“ ein Amtsträger oder ein ziviler Informant definiert, der eine Person zur Begehung einer Straftat verleitet, die diese Person zuvor nicht zu begehen beabsichtigt oder geplant hatte. Diese Definition wird durch die Rechtsprechung des Kassationshofs sowie die wissenschaftliche Lehre gestützt und ist zum entscheidenden Kriterium für die Feststellung einer Grenzüberschreitung geworden.

Die konkreten Indikatoren einer Tätigkeit als Agent Provocateur lassen sich wie folgt zusammenfassen:

a) Das strafbare Angebot geht von den Strafverfolgungsbehörden an den Täter aus: Die Initiative zur Nachfrage nach Betäubungsmitteln geht nicht vom Täter, sondern vom verdeckten Ermittler aus.

b) Die Kontaktaufnahme mit dem Täter wird durch die Strafverfolgungsbehörden initiiert: Der Täter hat den Kontakt nicht gesucht; vielmehr ist der Strafverfolgungsbeamte an den Täter herangetreten.

c) Beharrliche Aufforderungen oder Überredungsversuche: Fälle, in denen der verdeckte Ermittler mehr als nur eine einzige Anfrage stellt oder versucht, den Täter umzustimmen.

d) Fehlen vorheriger polizeilicher Erkenntnisse über den Täter: Das Fehlen von zuvor erlangten konkreten Erkenntnissen, die darauf hindeuten, dass die Person im Betäubungsmittelhandel aktiv war.

Liegen diese Voraussetzungen vor, beruht der Tatentschluss des Täters nicht auf freier Willensbildung, sondern auf dem externen Eingreifen der Strafverfolgungsbehörden. Demnach ist das subjektive Tatbestandselement der Tat tatsächlich nicht verwirklicht.

4. Gefestigte Rechtsprechung des Kassationshofs

4.1. Agent Provocateur und rechtswidrig erlangte Beweismittel

Der 10. Strafsenat des Kassationshofs hat auf diesem Gebiet zahlreiche wegweisende Entscheidungen erlassen. In diesen Entscheidungen hat der Senat unmissverständlich klargestellt, dass Beweismittel, die unter Überschreitung der Grenzen des Agent Provocateur erlangt wurden, nicht als Grundlage für ein Urteil dienen können und der Angeklagte freizusprechen ist.

„Hat der verdeckte Ermittler, anstatt sich darauf zu beschränken, die Tat durch passives Verhalten lediglich zu beobachten und festzustellen, eine Person zur Begehung einer Straftat verleitet, die diese andernfalls nicht begangen hätte, so können die so erlangten Beweismittel nicht als Grundlage für das Urteil herangezogen werden.“ (Kassationshof, 10. Strafsenat, Az. 2021/18463, Urteil Nr. 2023/9107 vom 13.03.2023)

In einer weiteren bedeutenden Entscheidung würdigte der Senat die konkreten Umstände des Einzelfalls im Detail und traf folgende Feststellung:

„...es ist ersichtlich, dass die ermittelnden verdeckten Ermittler, anstatt sich darauf zu beschränken, die Tat durch passives Verhalten lediglich zu beobachten und festzustellen, ein Verhalten gezeigt haben, das darauf abzielte, die Person zur Begehung einer Straftat zu verleiten, die diese andernfalls nicht begangen hätte – und zwar zum Zwecke der Beweiserbringung und der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens –; sie haben damit die für verdeckte Ermittler geltenden Grenzen überschritten, als Agent Provocateur gehandelt und den Täter zur Begehung der Tat angestiftet; folglich ist die Verurteilung des Angeklagten anstelle eines Freispruchs als rechtswidrig anzusehen.“ (Kassationshof, 10. Strafsenat, Az. 2021/15492, Urteil Nr. 2023/2074 vom 13.03.2023)

Der 10. Strafsenat des Kassationshofs hat diesen Grundsatz in einer Vielzahl von Entscheidungen konsequent bekräftigt: Az. 2021/17420 – Urteil 2023/6284; Az. 2021/17761 – Urteil 2023/9387; Az. 2021/17496 – Urteil 2022/13453; Az. 2022/5681 – Urteil 2024/17122; Az. 2021/17170 – Urteil 2023/5998; Az. 2023/22178 – Urteil 2024/562; Az. 2022/10376 – Urteil 2024/15934.

4.2. Abgrenzung zwischen Mittäterschaft und Beihilfe

Ein weiteres Thema, das bei Betäubungsmitteldelikten häufig auftritt, ist die korrekte Abgrenzung zwischen Täterschaft und Beihilfe. Nach der ständigen Rechtsprechung des Kassationshofs ist eine Person, die keine tatsächliche Verfügungsgewalt über die Betäubungsmittel besitzt, diese nicht verwahrt oder übergibt, sondern lediglich Geld entgegennimmt oder den Käufer anleitet, nicht als Mittäter, sondern als Gehilfe im Sinne von Artikel 39 des türkischen Strafgesetzbuchs (tStGB) einzustufen.

„In Anbetracht der vom Angeklagten begangenen Handlung, die darin bestand, einen Konsumenten, der Betäubungsmittel erwerben wollte, an den anderen Angeklagten zu verweisen, stellt es einen Revisionsgrund dar, dass die Stellung des Angeklagten nicht als Gehilfe qualifiziert und die Vorschrift des Artikels 39 Absatz 2 Buchstabe (c) tStGB nicht angewandt wurde, was zur Verhängung einer überhöhten Strafe führte.“ (Kassationshof, 20. Strafsenat, Az. 2015/14771, Urteil Nr. 2016/4471 vom 30.06.2016)

„Da kein Beweis dafür vorliegt, dass der Angeklagte die im gesetzlichen Tatbestand beschriebene Handlung begangen hat, bei der Durchsuchung der Person des Angeklagten keine Betäubungsmittel oder Stimulanzien aufgefunden wurden und der Angeklagte Drogenkonsumenten, die ihn kontaktierten, an den anderen Angeklagten verwies, stellt es einen Revisionsgrund dar, dass die Handlung nicht als unter den Anwendungsbereich von Artikel 39/2/c tStGB fallend eingestuft und diese Vorschrift nicht angewandt wurde.“ (Kassationshof, 20. Strafsenat, Az. 2017/5678, Urteil Nr. 2018/469 vom 23.01.2018)

5. Tatbestandsmerkmale: Objektiver und subjektiver Tatbestand

5.1. Objektiver Tatbestand: Tatherrschaft

Gemäß Artikel 188 tStGB kann das Delikt des Betäubungsmittelhandels durch Handlungen wie das Herstellen, Einführen, Ausführen, Verkaufen, Feilbieten, Erwerben, Gegennehmen, Befördern oder Aufbewahren von Betäubungsmitteln oder Stimulanzien begangen werden. Um Mittäter zu sein, muss der Betreffende eine dieser Handlungen selbst ausführen oder Mitherrschaft über die Betäubungsmittel ausüben. Die Bestrafung einer Person, die keinen physischen Kontakt mit der Substanz oder keine Verfügungsgewalt darüber hatte, als Mittäter ist mit dem Gesetzlichkeitsprinzip unvereinbar.

5.2. Subjektiver Tatbestand: Entstehung des Tatentschlusses durch freie Willensbildung

Nach den Grundprinzipien des Strafrechts kann eine Verurteilung wegen einer Straftat nur dann erfolgen, wenn der Beschuldigte sich aus freiem Willen zur Begehung der Tat entschlossen hat. Im Falle eines Agent Provocateur spiegelt das Verhalten des Beschuldigten jedoch keinen bereits bestehenden Entschluss wider, sondern ist das Ergebnis eines von außen ausgeübten Willensdrucks. Dies zeigt, dass das subjektive Tatbestandselement tatsächlich nicht erfüllt ist.

6. Rechtswidrig erlangte Beweismittel und Art. 206 Abs. 2 lit. a StPO

Artikel 38 Absatz 6 der Verfassung bestimmt: „Unter Verletzung des Gesetzes erlangte Erkenntnisse dürfen nicht als Beweismittel verwertet werden.“ Diese verfassungsrechtliche Garantie wird im Verfahrensrecht durch Artikel 206 Absatz 2 Buchstabe a der Strafprozessordnung (Gesetz Nr. 5271) einfachgesetzlich umgesetzt:

Art. 206 Abs. 2 StPO: „Ein Beweismittel, dessen Erhebung beantragt wird, ist in folgenden Fällen abzulehnen: a) Wenn das Beweismittel unter Verletzung des Gesetzes erlangt wurde...“

Beweismittel, die durch die Methode des Agent Provocateur erlangt wurden, stellen sowohl im Rahmen des Verbots von Art. 139 Abs. 7 StPO als auch der Verfassungsnorm des Art. 38 Abs. 6 rechtswidrig erlangte Beweismittel dar. Solche Beweismittel sind in der Hauptverhandlung zurückzuweisen und dürfen nicht als Grundlage für die richterliche Überzeugung in der Urteilsbegründung herangezogen werden.

In diesem Sinne entschied auch der 10. Strafsenat des Kassationshofs (Az. 2021/16961, Urteil Nr. 2023/5881):

„...es ist ersichtlich, dass die verdeckten Ermittler sich nicht auf die passive Beobachtung der Tat beschränkt haben, sondern die Willensbildung des Angeklagten beeinflussten – zu einem Zeitpunkt, als der Angeklagte noch keine Vorbereitungen zur Begehung einer Straftat getroffen hatte –, indem sie in einer zur Anstiftung geeigneten Weise Betäubungsmittel nachfragten, um ein Ergebnis zu erzielen, d. h. Beweismittel zu sammeln; dass die so erlangten Beweismittel mithin rechtswidrig erlangt sind; und dass, da rechtswidrig erlangte Beweismittel nicht als Grundlage für ein Urteil dienen können, die Verurteilung des Angeklagten anstelle eines Freispruchs rechtswidrig ist.“ (Kassationshof, 10. Strafsenat, vom 22.06.2023)

7. Der Grundsatz „In dubio pro reo“ (Zweifelsgrundsatz)

Der Grundsatz „in dubio pro reo“ (im Zweifel für den Angeklagten) – einer der Eckpfeiler des Strafverfahrens – verlangt, dass für eine Verurteilung die Begehung der Tat zweifelsfrei bewiesen sein muss. Die Quelle dieses Prinzips ist die Unschuldsvermutung, die durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte unter Artikel 6 der Europäischen Menschenrechtskonvention fortentwickelt wurde.

Der Große Strafsenat des Kassationshofs hat diesen Grundsatz wie folgt formuliert:

„Einen Angeklagten auf der Grundlage einer – wenn auch noch so hohen – Wahrscheinlichkeit zu verurteilen, bedeutet, ein Urteil auf bloße Vermutungen zu stützen, anstatt die Wahrheit zu erforschen, was das wichtigste Ziel des Strafverfahrens ist.“ (Großer Strafsenat des Kassationshofs, Az. 2017/718)

Bei Betäubungsmittelstraftaten, bei denen beim Angeklagten keine Substanzen aufgefunden wurden, die Initiative zur Kontaktaufnahme von den Strafverfolgungsbehörden ausging und keine konkreten Beweise dafür vorliegen, dass der Angeklagte zuvor die Absicht hatte, die Tat zu begehen, begründen all diese Umstände zusammengenommen erhebliche Zweifel, die zugunsten des Angeklagten auszulegen sind.

8. Fazit und Würdigung

Der Einsatz verdeckter Ermittler (Scheinkauf) in Betäubungsmittelverfahren stellt an sich kein rechtliches Problem dar. Das Problem entsteht in Situationen, in denen diese Methode – unter Überschreitung der Grenzen einer passiven Beobachtung – die Voraussetzungen dafür schafft, dass beim Täter ein Tatentschluss entsteht, der zuvor nicht vorhanden war.

In diesem Rahmen sind die folgenden Grundsätze als wesentliche Kriterien hervorzuheben:

• Der verdeckte Ermittler darf nur eine bereits existierende Tat aufdecken; er darf keine Tat schöpfen.

• Beweismittel, die durch die Methode des Agent Provocateur erlangt wurden, können gemäß Artikel 38 Absatz 6 der Verfassung und Artikel 206 Absatz 2 Buchstabe a StPO keine Grundlage für eine Verurteilung sein.

• Ein Angeklagter, der keine tatsächliche Verfügungsgewalt über die Betäubungsmittel besitzt, darf nicht als Mittäter gemäß Artikel 188 tStGB, sondern als Gehilfe gemäß Artikel 39 tStGB eingestuft werden.

• In Fällen, in denen nicht nachgewiesen werden kann, dass der subjektive Tatbestand aus freier Willensbildung entstanden ist, ist der Grundsatz in dubio pro reo anzuwenden.

Das Gebot, die materielle Wahrheit auf rechtmäßigem Wege zu erforschen, ist im Strafprozess kein bloßer Programmsatz. Dieser Grundsatz setzt den Aktivitäten der Strafverfolgungsbehörden Grenzen, verleiht verfassungsrechtlichen Garantien bei der Beweiswürdigung Geltung und gewährleistet letztlich, dass unschuldige Personen nicht verurteilt werden. Aus rechtsstaatlicher Sicht ist die sorgsame Wahrung dieser Grenzen nicht nur eine Frage des Individualschutzes; sie bildet zugleich das Fundament des öffentlichen Vertrauens in die Justiz.

Referenzen

• Strafprozessordnung (Gesetz Nr. 5271, Artikel 139, 206)

• Gesetz über die Befugnisse und Pflichten der Polizei (Gesetz Nr. 2559, Zusatzartikel 7)

• Kassationshof, 10. Strafsenat, Az. 2021/18463, Urteil Nr. 2023/9107 vom 13.03.2023

• Kassationshof, 10. Strafsenat, Az. 2021/15492, Urteil Nr. 2023/2074 vom 13.03.2023

• Kassationshof, 10. Strafsenat, Az. 2021/16961, Urteil Nr. 2023/5881 vom 22.06.2023

• Kassationshof, 20. Strafsenat, Az. 2015/14771, Urteil Nr. 2016/4471 vom 30.06.2016

• Kassationshof, 20. Strafsenat, Az. 2017/5678, Urteil Nr. 2018/469 vom 23.01.2018

• Großer Strafsenat des Kassationshofs, Az. 2017/718

• Artikel 38 Absatz 6 der Verfassung — Verwertungsverbot für rechtswidrig erlangte Beweismittel