Uyuşturucu Suçlarında Kışkırtıcı Ajan Uygulaması ve Hukuka Aykırı Delillerin Yargıya Etkisi

1. Giriş: Güven Alımı Yöntemi ve Temel Sorun

Uyuşturucu suçlarıyla mücadelede kolluk birimleri, zaman zaman gizli soruşturmacı ya da güven alımı yöntemine başvurmaktadır. Bu yöntemde alıcı rolünü üstlenen bir kamu görevlisi, belirli bir kişiden uyuşturucu madde temin eder; ardından satıcı konumundaki şüpheli yakalanır ve hakkında kovuşturma başlatılır. Uygulama, ilk bakışta etkin bir delil toplama aracı gibi görünse de hukuki sınırlarını aştığı durumlarda ciddi temel hak ihlallerine yol açmaktadır.

Hukuki tartışmanın merkezindeki temel soru şudur: Kolluk, zaten işlenmekte olan bir suçu mu açığa çıkarıyor, yoksa müdahalesiyle daha önce var olmayan bir suçun oluşmasına mı neden oluyor? Bu soruya verilecek yanıt, elde edilen delillerin hukuki değerini ve nihayetinde sanığın akıbetini doğrudan belirlemektedir. Yargıtay'ın bu alandaki yerleşik içtihadı, söz konusu sınırın titizlikle gözetilmesini zorunlu kılmaktadır.

2. Gizli Soruşturmacının Yasal Dayanağı ve Sınırları

Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin temel yasal düzenleme, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 139. maddesinde yer almaktadır. Söz konusu madde, gizli soruşturmacının görev ve yetkilerini açıkça belirlemiş; aynı zamanda bu yetkilerin sınırlarını da çizmiştir:

CMK m. 139/7: "Gizli soruşturmacı; görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçları önlemek, delillerini toplamak ve failleri belirlemek amacıyla, bu örgüt üyeleri ile ilişki kurabilir, örgütün faaliyetlerine katılabilir. Ancak gizli soruşturmacı, suç işleyemez ve işlenecek suçlara azmettirici veya yardım edici olarak katılamaz."

Maddenin son cümlesi belirleyici niteliktedir: Gizli soruşturmacı, suça azmettirici veya yardım edici olarak katılamaz. Bu yasak; doğrudan suç unsurlarından biri olan manevi unsurun (kastın) dışarıdan oluşturulmasını, başka bir deyişle failde var olmayan bir suç işleme iradesinin kolluk tarafından üretilmesini kesinlikle yasaklamaktadır.

Öte yandan, 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu'nun Ek 7. maddesi de konuya ilişkin önemli sınırlamalar getirmektedir:

PVSK Ek m. 7: "Gizli görevlendirilen personel; suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delil toplamak için kişileri suça azmettirmeden veya teşvik etmeden bilgi toplayabilir..."

Her iki düzenleme de aynı ilkeye işaret etmektedir: Kolluk görevlisi, pasif gözlemcilik rolünü aşamaz. Suçun işlenmesine zemin hazırlamak, faili suça yönlendirmek veya ona suç işleme fırsatı sunmak, açıkça kanunun çizdiği sınırların dışına çıkmaktır.

3. Kışkırtıcı Ajan (Agent Provocateur) Kavramı

Hukuk literatüründe "kışkırtıcı ajan" (agent provocateur), bir kişiyi daha önce işlemeye niyetlenmediği ya da planlamadığı bir suçu işlemeye yönlendiren kamu görevlisi veya sivil muhbir olarak tanımlanmaktadır. Bu tanım; Yargıtay içtihadı ve öğreti tarafından da benimsenmekte olup sınırın aşılıp aşılmadığının tespitinde belirleyici ölçüt hâline gelmiştir.

Kışkırtıcı ajan uygulamasının somut göstergeleri şu şekilde sıralanabilir:

a) Faile suç teklifinin kolluk tarafından yapılması: Uyuşturucu alım talebini başlatan taraf, failin kendisi değil, gizli soruşturmacıdır.

b) Faille diyaloğun kolluk tarafından başlatılması: Fail, iletişimi kendisi başlatmamış; aksine kolluk görevlisi faile ulaşmıştır.

c) Israrcı talep veya ikna girişimleri: Gizli soruşturmacının tek bir talepten fazlasını ileri sürdüğü ya da faili ikna etmeye çalıştığı hâller.

d) Fail üzerinde önceden istihbari kayıt bulunmaması: Kişinin uyuşturucu ticareti yapıyor olduğuna dair önceden elde edilmiş somut verinin yokluğu.

Bu koşulların gerçekleştiği durumlarda; failin suç işleme iradesi, özgür iradesinden değil, kolluğun dışsal müdahalesinden doğmaktadır. Dolayısıyla suçun manevi unsuru fiilen gerçekleşmemiştir.

4. Yargıtay'ın Yerleşik İçtihadı

4.1. Kışkırtıcı Ajan ve Hukuka Aykırı Delil

Yargıtay 10. Ceza Dairesi, bu alanda birçok emsal niteliğinde karar vermiştir. Daire, kararlarında kışkırtıcı ajan sınırını aşan hâllerde elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağını ve sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğini açıkça ortaya koymuştur.

"Gizli soruşturmacıların, suç teşkil eden fiili yalnız pasif davranışlarla izleyip tespit etmek yerine, kişiyi başka türlü işlemeyeceği bir suçu işlemeye sevk etmeleri hâlinde, ele geçirilen deliller hükme esas alınamaz." (Yargıtay 10. CD, E. 2021/18463, K. 2023/9107, K.T. 13.03.2023)

Bir diğer önemli kararda Daire, olayın somut koşullarını ayrıntılı biçimde değerlendirmiş ve şu tespitte bulunmuştur:

"...soruşturma yapan gizli soruşturmacıların suç teşkil eden fiili yalnız pasif davranışlarla izleyip tespit etmek yerine, delil üretmek ve soruşturma başlatmak için kişiyi başka türlü işlemeyeceği bir suçu işlemeye sevk etme yönünde davranışlar sergilemiş oldukları, bunun da gizli soruşturmacı sınırlarını aştığı, kışkırtıcı ajan gibi hareket ederek faili suça teşvik etmiş olduklarının anlaşılması karşısında, sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi hukuka aykırı görülmüştür." (Yargıtay 10. CD, E. 2021/15492, K. 2023/2074, K.T. 13.03.2023)

Yargıtay 10. Ceza Dairesi aynı ilkeyi pek çok kararında tutarlı biçimde yinelemiştir: E. 2021/17420 K. 2023/6284; E. 2021/17761 K. 2023/9387; E. 2021/17496 K. 2022/13453; E. 2022/5681 K. 2024/17122; E. 2021/17170 K. 2023/5998; E. 2023/22178 K. 2024/562; E. 2022/10376 K. 2024/15934.

4.2. Faillik ve Yardım Eden Ayrımı

Uyuşturucu suçlarında sıklıkla gündeme gelen bir diğer mesele, faillik ile yardım eden arasındaki sınırın doğru belirlenmesidir. Yargıtay'ın bu konudaki yerleşik içtihadına göre; uyuşturucu madde üzerinde fiili tasarruf yetkisi bulunmayan, maddeyi elde bulundurmayan ya da devretmeyen ve yalnızca para tahsil eden veya alıcıyı yönlendiren kişi, suçun faili değil TCK m. 39 kapsamında yardım eden olarak nitelendirilmelidir.

"Oluş ve kabule göre, uyuşturucu madde satın almak isteyen kullanıcıyı, diğer sanığa yönlendirmek şeklinde gerçekleştirdiği eylemi itibarıyla sanığın faillik statüsünün 'yardım eden' olarak nitelendirilmesi ve hakkında TCK'nın 39. maddesi 2. fıkrası (c) bendinin uygulanması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurularak fazla ceza tayin edilmesi bozma nedenidir." (Yargıtay 20. CD, E. 2015/14771, K. 2016/4471, K.T. 30.06.2016)

"Sanığın suçun kanuni tanımında yer alan eylemi gerçekleştirdiğine ilişkin delil bulunmadığı gibi üzerinde herhangi bir uyuşturucu veya uyarıcı madde ele geçirilemediği, kendisini arayan uyuşturucu madde kullanıcılarını diğer sanıklara yönlendirdiği anlaşılmakla, eyleminin TCK'nın 39/2/c maddesi kapsamında yardım niteliğinde olduğu dikkate alınarak TCK'nın 39/2/c maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi bozma nedenidir." (Yargıtay 20. CD, E. 2017/5678, K. 2018/469, K.T. 23.01.2018)

5. Suçun Unsurları: Maddi ve Manevi Unsur

5.1. Maddi Unsur: Fiil Hakimiyeti

Türk Ceza Kanunu'nun 188. maddesi uyarınca uyuşturucu madde ticareti suçu; uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi imal etmek, ithal etmek, ihraç etmek, satmak, satışa arz etmek, satın almak, kabul etmek, nakletmek veya depolamak gibi fiillerle işlenebilir. Suçun faili olabilmek için bu fiillerden birini bizzat gerçekleştirmek ya da uyuşturucu madde üzerinde ortak hakimiyet kurmak gerekmektedir. Madde üzerinde hiçbir fiziksel temas ve tasarruf yetkisi bulunmayan kişinin fail sıfatıyla cezalandırılması, kanunilik ilkesiyle bağdaşmaz.

5.2. Manevi Unsur: Kastın Özgür İradeyle Oluşması

Ceza hukukunun temel ilkeleri uyarınca, bir suçtan mahkûmiyet kurulabilmesi için failin özgür iradesiyle suç işleme kararı almış olması zorunludur. Kışkırtıcı ajan uygulamasında ise fail, var olan bir kararını değil, dışarıdan dayatılan bir irade baskısını yansıtmaktadır. Bu durum, manevi unsurun fiilen gerçekleşmediğini ortaya koymaktadır.

6. Hukuka Aykırı Deliller ve CMK m. 206/2-a

Anayasa'nın 38/6. maddesi; "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez." hükmünü içermektedir. Bu anayasal güvence, 5271 sayılı CMK'nın 206/2-a maddesinde yargılama hukukuna taşınmıştır:

CMK m. 206/2: "Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıdaki hâllerde reddolunur: a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse..."

Kışkırtıcı ajan yöntemiyle elde edilen deliller, hem CMK m. 139/7'deki yasak hem de Anayasa m. 38/6 çerçevesinde hukuka aykırı delil niteliğindedir. Bu deliller, duruşmada reddi zorunlu olduğu gibi gerekçeli kararda da hükme esas alınamaz.

Nitekim Yargıtay 10. CD, E. 2021/16961, K. 2023/5881 sayılı kararında:

"...gizli soruşturmacıların yalnızca pasif bir şekilde suç teşkil eden eylemi incelemekle sınırlı kalmayıp bir sonuca ulaşmak için, yani kanıt toplamak amacıyla sanığın suç teşkil eden bir eylem hazırlığında olmadığı aşamada suça teşvik edecek nitelikte uyuşturucu madde isteyerek sanığın iradesi üzerinde etkili oldukları ve bu nedenle elde edilen delillerin hukuka aykırı delil niteliğinde olduğu, hukuka aykırı delillerin de hükme esas alınamayacak olması nedeniyle sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi hukuka aykırı görülmüştür." (Yargıtay 10. CD, K.T. 22.06.2023)

7. Şüpheden Sanık Yararlanır İlkesi (In Dubio Pro Reo)

Ceza muhakemesinin temel taşlarından biri olan "şüpheden sanık yararlanır" (in dubio pro reo) ilkesi gereğince, mahkûmiyet kararı verilebilmesi için suçun hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde ispat edilmiş olması gerekir. Bu ilkenin kaynağı; AİHM'nin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesi kapsamında geliştirdiği masumiyet karinesi güvencesidir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu bu ilkeyi şu şekilde formüle etmiştir:

"Yüksek de olsa bir olasılığa dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan varsayıma dayalı hüküm kurmak anlamına gelir." (YCGK, E. 2017/718)

Uyuşturucu suçlarında sanığın üzerinde madde ele geçirilmemişse, diyaloğu başlatan taraf kolluğa aitse ve sanığın suç işleme kastını önceden açığa vuran somut bir delil yoksa; bu koşulların tümü bir arada değerlendirildiğinde makul şüphe oluşmakta ve bu şüphe sanık lehine yorumlanmak zorundadır.

8. Sonuç ve Değerlendirme

Uyuşturucu suçlarına ilişkin davalarda gizli soruşturmacı (güven alımı) yönteminin uygulanması, tek başına hukuki bir sorun teşkil etmemektedir. Sorun; bu yöntemin, pasif gözlem sınırını aşarak failde daha önce var olmayan bir suç işleme iradesinin oluşturulmasına zemin hazırladığı durumlarda ortaya çıkmaktadır.

Bu çerçevede aşağıdaki ilkeler temel ölçüt olarak öne çıkmaktadır:

• Gizli soruşturmacı, yalnızca var olan suçu tespit edebilir; suç yaratamaz.

• Kışkırtıcı ajan yöntemiyle elde edilen deliller, Anayasa m. 38/6 ve CMK m. 206/2-a uyarınca hükme esas alınamaz.

• Uyuşturucu madde üzerinde fiili tasarruf yetkisi bulunmayan sanık; TCK m. 188 kapsamında fail değil, TCK m. 39 kapsamında yardım eden olarak nitelendirilebilir.

• Suçun manevi unsurunun özgür iradeyle oluştuğu ispat edilemeyen hâllerde şüpheden sanık yararlanır ilkesi uygulanmalıdır.

Ceza yargılamasında maddi gerçeğe hukuka uygun yollarla ulaşılması zorunluluğu, soyut bir ifadeden ibaret değildir. Bu ilke; kolluk faaliyetlerine sınır çizmekte, delil değerlendirmesinde anayasal güvenceleri işletmekte ve nihayetinde masum kişilerin cezalandırılmaması güvencesini oluşturmaktadır. Hukuk devleti anlayışı açısından bu sınırların titizlikle korunması, yalnızca bireysel bir hak meselesi değil; aynı zamanda yargıya duyulan toplumsal güvenin de temel dayanağıdır.

Yararlanılan Kaynaklar

• Türk Ceza Kanunu (5237 sayılı, m. 39, m. 188)

• Ceza Muhakemesi Kanunu (5271 sayılı, m. 139, m. 206)

• Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu (2559 sayılı, Ek m. 7)

• Yargıtay 10. Ceza Dairesi, E. 2021/18463, K. 2023/9107, K.T. 13.03.2023

• Yargıtay 10. Ceza Dairesi, E. 2021/15492, K. 2023/2074, K.T. 13.03.2023

• Yargıtay 10. Ceza Dairesi, E. 2021/16961, K. 2023/5881, K.T. 22.06.2023

• Yargıtay 20. Ceza Dairesi, E. 2015/14771, K. 2016/4471, K.T. 30.06.2016

• Yargıtay 20. Ceza Dairesi, E. 2017/5678, K. 2018/469, K.T. 23.01.2018

• Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2017/718

• Anayasa m. 38/6 — Hukuka aykırı delil yasağı